Jeremy Sharon*
Demostrar la intencionalidad detrás de posibles cargos de la Corte Penal Internacional por crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra plantearía un obstáculo importante, dicen expertos en derecho internacional.
El anuncio hecho el lunes por el fiscal de la CPI, Karim Khan, de que estaba solicitando órdenes de arresto contra el primer ministro y el ministro de defensa de Israel, ha sido recibido con una significativa reacción en Israel, Estados Unidos y otros países. El primer ministro Benjamín Netanyahu, el presidente estadounidense Joe Biden y muchas otras figuras en Israel y en el extranjero han denunciado la falsa equivalencia moral con los líderes del grupo terrorista palestino Hamás, contra quien Khan informó en el mismo anuncio que también busca emitir órdenes de arresto.
Además de la esencia de las acusaciones de Khan, la rapidez con la que el fiscal solicitó órdenes de detención contra altos funcionarios israelíes también ha sido condenada rotundamente por políticos israelíes de todo el espectro.
La sala de cuestiones preliminares de la CPI, que revisa la solicitud de Khan, tendrá que evaluar ahora si el tribunal tiene jurisdicción y si el caso es admisible o no, basándose en el hecho de que Israel tiene un poder judicial independiente y es capaz de investigar los presuntos crímenes por sí mismo, conocido como principio de complementariedad.
Sin embargo, en términos del fondo de las acusaciones, la sala de cuestiones preliminares solo necesita determinar que existen “motivos razonables” para creer que el sospechoso ha cometido un delito que cae dentro de la jurisdicción del tribunal para aprobar las órdenes de arresto.
Pero si se confirman los cargos y se emiten las órdenes, ¿tendría Khan un caso convincente contra los dos líderes israelíes, en el improbable caso de que Netanyahu y el ministro de Defensa, Yoav Gallant, fueran arrestados y el caso fuera a juicio?
El fiscal de la Corte Penal Internacional, Karim Khan
(Foto: AFP)
Los cargos
Khan señaló el lunes que Netanyahu y Gallant serían acusados de «hacer morir de hambre a civiles como crimen de guerra», así como de «exterminio y/o asesinato… incluso en el contexto de muertes causadas por hambre, como crimen contra la humanidad”, en relación con la actual crisis humanitaria en Gaza.
Los dos también serían acusados de “persecución”, de “otros actos inhumanos” como crímenes contra la humanidad, así como de “homicidio intencional” y “dirigir ataques intencionales contra una población civil” como crímenes de guerra.
El fiscal también tendría que demostrar que el objetivo alcanzado no era militar, es decir que no había combatientes ni instalaciones de Hamás u otros grupos terroristas en el lugar. En ese contexto, destaca el uso generalizado por parte de Hamás de la infraestructura civil en Gaza con fines militares, algo que según el derecho internacional convierte esas instalaciones civiles en objetivos legítimos
De las dos categorías de crímenes enumerados por Khan (crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra), este último es el más grave, siendo el segundo crimen más grave que la CPI puede procesar después del genocidio.
Pero cuanto más graves sean los cargos que se soliciten, mayor será la carga de la prueba para el tribunal, afirma el profesor Yuval Shany, destacado experto en derecho internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad Hebrea de Jerusalén.
El más grave de los cargos de la lista de Khan, en el contexto de sus acusaciones de que Israel ha negado el suministro de ayuda humanitaria adecuada a Gaza, es «exterminio y/o asesinato… incluso en el contexto de muertes causadas por hambre, como un crimen contra la humanidad”.
¿Crímenes contra la humanidad?
Roy Schondoff, ex fiscal general adjunto para asuntos internacionales, dice que el delito de causar hambruna sería difícil de probar, y que Khan tendría que demostrar ante el tribunal que el gobierno israelí está “matando de hambre intencionalmente a la gente en Gaza, a pesar de todas las dificultades causadas por Hamás [en la distribución de la ayuda] y el desempeño, que está lejos de ser perfecto, de las organizaciones internacionales”.
La cuestión de la intencionalidad es clave aquí, ya que el Estatuto de Roma, documento fundacional de la CPI, establece que el crimen de lesa humanidad de “exterminio” requiere la “imposición intencional” de condiciones de vida calculadas para provocar la destrucción de parte de una población.
Los crímenes de lesa humanidad de “persecución” y “otros actos inhumanos”, previstos en el Estatuto de Roma, requieren una determinación de intencionalidad. Y la acusación de hacer morir de hambre a civiles como método de guerra también requiere una conclusión de intencionalidad, dijo el ex ministro de Justicia canadiense y experto en derecho internacional Irwin Cotler.
Según los términos del Estatuto de Roma, la intencionalidad se interpreta como cuando el individuo “tiene la intención de causar esa consecuencia o es consciente de que ocurrirá en el curso normal de los acontecimientos”. “Pero no hay ninguna intención en ese sentido. Está claro que no ha habido una política de hambre; no hay evidencia de eso”, afirma Cotler.
Durante la guerra en curso Khan ha calificado favorablemente, en varias ocasiones, los niveles rigurosos de escrutinio legal y responsabilidad dentro de las propias FDI
Shany, de la Universidad Hebrea, también apunta dificultades con los cargos de crímenes contra la humanidad. Señala que ha habido fluctuaciones en el grado de control que Israel ha ejercido sobre Gaza, el nivel de ayuda humanitaria que se proporciona al territorio, y la capacidad de hacer llegar esa ayuda a la población civil. “El tribunal tendría que demostrar que, en el momento en que Israel controlaba la zona, Netanyahu y Gallant no cumplían con sus obligaciones legales, y demostrar que las políticas vigentes dieron lugar a restricciones a la ayuda en un momento en que deberían haber sabido que eso conduciría a la hambruna”, explica.
Aunque no cree que los cargos pendientes sean “absurdos”, Shany dice que sí “van más allá de lo normal”, y agrega que no tiene conocimiento de ningún otro caso en el que la CPI haya presentado cargos de hambre como arma de guerra. «La fundamentación fáctica y jurídica del caso resultará bastante difícil», afirma.
En su anuncio, Khan hizo referencia a los controvertidos comentarios hechos por Gallant justo al comienzo de la guerra (el 9 de octubre) de que se estaba imponiendo un “asedio total” a Gaza y que “no habría electricidad, ni alimentos, ni combustible”. Para el enclave costero. Sin embargo, esta política solo duró unas dos semanas, ya que se permitió la entrada de los primeros camiones de ayuda humanitaria a Gaza el 21 de octubre, mientras que el suministro de agua potable desde Israel se reanudó de forma limitada el 25 de octubre y ha aumentado significativamente desde entonces.
Shany opina que sin esos comentarios de Gallant, y otros, habría sido mucho más difícil afectar a los líderes israelíes con los cargos que Khan busca, y agrega: “cuando haces declaraciones escandalosas, puede haber consecuencias escandalosas”, aunque esas declaraciones fueron mucho peores que las políticas que finalmente se siguieron.
Cabe destacar las posteriores declaraciones israelíes, hechas durante varios meses, de que no hay limitación en la cantidad de ayuda que puede transferirse a Gaza.
A pesar de estas afirmaciones, después de que el presidente estadounidense Joe Biden advirtiera a Netanyahu a principios de abril que su administración retiraría su apoyo a la guerra si no aumentaba la ayuda humanitaria, la unidad de Coordinación de Actividades Gubernamentales en los Territorios (COGAT) del Ministerio de Defensa comenzó a anunciar un incremento dramático en el número de camiones con suministros que entran en Gaza. Posteriormente, las autoridades israelíes abrieron nuevos cruces hacia el territorio y también se abrió el puerto de Ashdod al paso de ayuda.
Los terroristas de Hamás han robado buena parte de la ayuda humanitaria que entra en la Franja de Gaza, e incluso disparan contra los civiles que tratan de acercarse, un detalle que Karim Khan parece ignorar en sus acusaciones a Israel
(captura de pantalla de un video de Associated Press, vía The Times of Israel)
Shany indica que el aumento en el número de camiones que pasan hacia Gaza se debe probablemente a la flexibilización de las restricciones sobre las horas y días en que están abiertos los cruces, al cambio de políticas de inspección hasta entonces excesivamente estrictas, y a otras limitaciones burocráticas.
Un panel de expertos que asesoró a Khan y su equipo probablemente aludió a esas restricciones cuando se refirió en un informe que le presentó a “restricciones arbitrarias a la entrada y distribución de suministros esenciales; cortando el suministro de electricidad y agua, y restringiendo severamente el suministro de alimentos, medicinas y combustible”.
«Incluso si uno quiere ser crítico con esas políticas, decir que son criminales será un umbral difícil de superar para la fiscalía», sostiene Shany.
El problema con los crímenes de guerra
También habría dificultades significativas para obtener condenas contra Netanyahu y Gallant por supuestos crímenes de “asesinato intencional” y “dirigir ataques intencionales contra una población civil”, sostienen varios expertos.
Schondoff señala que para lograr una condena por tales cargos, el fiscal necesitaría tener conocimiento de la información en poder del comandante responsable de un ataque determinado, en el momento en que se llevó a cabo ese ataque. «No basta con que mueran civiles, porque esa es la desafortunada realidad de los conflictos armados, a menos que el alcance de las víctimas civiles sea excesivo en comparación con la necesidad militar», afirma. «Como fiscal, eso es difícil de determinar».
Schondoff añade que el fiscal también tendría que demostrar que el objetivo alcanzado no era militar, es decir que no había combatientes ni instalaciones de Hamás u otros grupos terroristas en el lugar. En ese contexto, destaca el uso generalizado por parte de Hamás de la infraestructura civil en Gaza con fines militares, algo que según el derecho internacional convierte esas instalaciones civiles en objetivos legítimos.
«He visto operaciones de las FDI durante muchos años, y nunca tuvieron como objetivo atacar a civiles», dice el ex fiscal general adjunto.
También explica que ha habido muy pocos casos presentados por la CPI sobre la forma en que se han conducido las hostilidades durante un conflicto, debido a la complejidad de probar tales acusaciones.
Dado que Khan también declaró en diciembre que Israel tiene “un sistema sólido destinado a garantizar el cumplimiento del derecho internacional humanitario”, su decisión de solicitar órdenes de arresto por acusaciones de crímenes de guerra, antes de que se hayan completado esas investigaciones, luce prematura y potencialmente contraria al principio de complementariedad
Fundamentalmente, durante la guerra en curso Khan ha calificado favorablemente, en varias ocasiones, los niveles rigurosos de escrutinio legal y responsabilidad dentro de las propias FDI. “Israel tiene un ejército profesional y bien entrenado. Tienen, lo sé, abogados generales militares y un sistema destinado a garantizar su cumplimiento del derecho internacional humanitario”, declaró Khan en octubre. Pero también insistió en que la carga de probar que se ha perdido el estatus de protección de un sitio civil “recae en quienes disparan el arma, el misil o el cohete en cuestión”, como se establece en el Protocolo Adicional 1 de la Convención de Ginebra.
Los representantes legales de Israel que se dirigieron a la Corte Internacional de Justicia la semana pasada declararon explícitamente que la oficina del Procurador General Militar tiene abiertas 55 investigaciones sobre incidentes de posible conducta criminal inapropiada por parte de las FDI durante el conflicto actual, mientras que un mecanismo de investigación independiente está investigando docenas de incidentes más.
Dado que Khan también declaró en diciembre que Israel tiene “un sistema sólido destinado a garantizar el cumplimiento del derecho internacional humanitario”, su decisión de solicitar órdenes de arresto por acusaciones de crímenes de guerra, antes de que se hayan completado esas investigaciones, luce prematura y potencialmente contraria al principio de complementariedad.
«No ha habido ninguna guerra en la historia en la que no hayan existido violaciones a las leyes de la guerra», dice el profesor Amijai Cohen, investigador principal del Instituto de la Democracia de Israel, sobre las acusaciones contra Israel durante la actual campaña contra Hamás. “¿Son estas violaciones más graves que lo ocurrido en el pasado? Yo creo que no. No somos peores, e incluso somos mejores, que otros países que han hecho la guerra”.
*Reportero de asuntos legales de The Times of Israel.
Fuente: The Times of Israel.
Traducción Sami Rozenbaum / Nuevo Mundo Israelita.
